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      建設工程施工合同糾紛中“以房抵工程款”協議的訴訟處理

      作者:匿名  來源:企業拆遷律師網  日期:2021-09-16

      本文作者:李峰 楊菁(江蘇省江陰市人民法院)

      文章轉自:審判研究

      本文版權歸作者所有,如有異議請聯系處置

      “以房返工程款”(以下全稱以房抵款),主要指工程發包方將房屋以一定價格抵償須要支付的工程款。建設工程施工合同履行過程中,開發商或因資金緊張,或因商品房銷售不力,有的甚至為了惡意斷裂施工人的工程利潤,往往不會自由選擇“以房抵款”作為工程款支付的方式。而在施工合約的簽定和遵守過程中,施工人通常處于弱者地位,因此,大多數情況下不會予以妥協,同意此種工程款的替代支付方式。但在工程完工后,施工人出于自身利益的考慮到,有的會起訴否定此類協議的效力;極端情況下,由于開發商債務較多,除用于抵債的商品房外無其他清償能力,施工人又會訴諸法院,要求開發商履行抵房協議。因此,此類“以房抵款”協議的性質和效力往往淪為訴訟中爭議的焦點。

      實務中,“以房抵款”協議通常存在下列幾種情形:

      第一種情形:在建設工程施工合約簽訂時必要誓約“以房抵款”,或者承包人開具 “以房抵款”承諾。該情形由于工程未開工,通常僅是籠統誓約“以房返30%工程款”或“30%的工程款以交付商品房的形式繳納”,一般會對用作抵償工程款數額及對應房屋進行具體。

      由于此類情形沒對用于抵償工程款的房屋進行具體,“以房抵款”僅是對工程款的一種替代繳納方式的約定,因此在雙方當事人事后沒有達成補充協議的情形下,“以房抵款”協議由于缺少可履行性,一般不作為承銷的條款,法院仍反對施工人的工程款催促。[1]

      第二種情形:合同遵守過程中開發商因資金困難,與承包商同時簽定工程款繳納協議及“以房抵款”協議,約定開發商如不能按期繳納工程款,就履行商品房買賣合同,以房屋價款抵償應付工程款。

      此種情形一般發生在工程款遵守期限期滿前?,F行司法理論界中通常將此類協議的性質解讀為對工程款的一種借貸,并認定為違反了禁止流押或流質的規定而違憲。

      (2019)最低法民申6801號中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生發展有限公司合同糾紛合議庭審查與審判監督民事裁定書中,最高人民法院(以下全稱最高法院)指出:盡管《執行事宜協議書》誓約了“以房抵款”事宜,且中建二局與豪生公司亦簽定了《商品房買賣合同》,但從《繼續執行事宜協議書》“鑒于:……4.甲方(豪生公司)現允諾自愿償還債務所欠乙方(中建二局)債務,并以附條件的‘以房抵款’及法院查封等方式保證兌現允諾”約定及豪生公司歸還部分款項后,中建二局向泉州中院申請人解除對適當價值抵債房產的查封,并與豪生公司中止適當金額抵債房產的《商品房買賣合同》的行為看,豪生公司簽定《商品房買賣合同》的目的,是為其向中建二局履行案涉工程款繳付義務獲取借貸,案牽涉《商品房買賣合同》并非當事人之間真實意思表示。二審裁決據此認定雙方在《執行事宜協議書》中預先約定若豪生公司未能如期還款則以相應價值的商品房必要抵付所欠中建二局的債務的條款因違反了《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》涉及規定,應屬無效,并無不當?!?/p>

      我國《民法典》第401、428條明令禁止抵押權人或質權人在債務履行期限期滿前與抵押人或出質人誓約債務人不履行債務時擔保財產歸債權人所有,以防止債權人乘債務人之急迫而濫用其優勢地位,通過壓低擔保物價值的方式獲取暴利。但在建設工程領域,“以房抵款”協議的簽署背景恰恰相反,一般情形下系發包人強勢,利用其優勢地位,以商品房的交付給替代工程價款的支付,施工人通過太低商品房價值的方式獲利的情形即使存在也是極少數的。因此,判斷此種協議的效力不能單憑禁止流質或流押的規定而無效來說明。

      筆者指出,判斷此類協議的性質和效力應探索雙方當事人簽署協議的真實意思回應。雙方當事人簽訂此類協議的本意一般為:如果工程款債權按期構建,就不遵守商品房買賣合同;如果屆期工程款債權得不到履行,則交付商品房來確保債權。債務人和債權人通常不會簽訂商品房買賣合同,有的還會完成備案注冊或預告片注冊,但通常情況下,標的物仍然由債務人占有,施工人的本意僅是取得工程款債權,而非購買商品房。因此將此類協議的性質認定為借貸是沒問題的。

      既然將此種情形的“以房抵款”協議認定為是一種借貸,則此種協議的效力必須根據完成公示的不同,進行如下區分:

      1 . 尚未完成審批,即僅簽署了“以房抵款”協議或商品房買賣合同,則可以參照適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第 24條的規定來處置。[2]法院按照建設工程施工合約關系審理,債權人無權通過取得買賣合同標的物所有權來抵償債務,而不能將該標的物作為債務人的一般責任財產,通過執行程序來清償其債權。由于債權人對于該合約標的物并無誓約或法定的擔保物權,就該標的物拍賣會所得價款,債權人并無優先受償權,而不能與其他債務人平等受償。

      2 . 已經已完成審批,商品房已經完成注冊的,包含讓與擔保,應當參考《全國法院民商事審判工作會議紀要》(2019年)第 71 條“讓與擔?!保?]的涉及規定處理。即法院仍按照建設工程施工合同關系審理,債權人無權通過獲得買賣合同標的物所有權來抵償債務;但已經已完成財產權利變動的債權人,享有優先受償的權利。

      第三種情形:施工過程中開發商因資金困難,與承包商簽訂“以房抵款”協議,直接誓約以特定的房產抵償欠薪的工程進度款。[4]或者建設工程已經已完成完工結算,并且繳付期限已經期滿,開發商無力繳納欠薪工程款,承包商與開發商簽訂“以房抵款”協議,必要約定以特定的房產抵償拖欠的工程款。

      此類“以房抵款”協議的性質、內容、形式以及效力等問題的分析爭議較多,在此挑選部分案例以作進一步的理解和分析:

      (一)“以房抵款”協議的成立要件:諾成抑或要物

      《民事審判指導與參考·指導性案例》(201402)刊出的《債務清償期屆滿后當事人間達成協議以物抵債協議但未遵守物權轉移申請,該協議效力如何確認》一文指出,當事人之間達成協議以物抵債協議,因以物抵債行為系由實踐性法律不道德,在辦理物權移往申請前,清償不道德尚未成立。

      而最高法院2017年公布的公報案例《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案》中,具體了以房抵工程款協議在定性上屬于以物抵債協議,不再是要物合同,不以開發商實際交付房屋作為合同成立或生效的前提,只要雙方協商一致的,以房返工程款協議即在雙方之間生效。

      (二)未履行“以房抵款”協議后承包人能否繼續主張工程款

      (2020)最低法民終197號江蘇南通三建集團股份有限公司、鄭州卓泰房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事起訴書中,最高法院認為:

      從案涉《妥協協議》《和解補充協議》的誓約看,各方并未約定必須將抵賬房屋辦至南通三建公司或其登錄受讓人名下才能達到抵頂工程款的效果;從鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司一審提交的江蘇南通三建集團有限公司《葛韻華府住宅抵賬明細表》《葛韻華府商鋪抵賬明細表》《葛韻御府住宅抵賬明細表》的內容看,住宅房屋大部分已辦證、少部分未辦證,商鋪均已簽訂合同、未辦證;從東正祥2017年9月25日出具的《證明》看,其委托鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司將抵工程款的房屋、車位、儲藏室辦理給第三方,沒有辦理網簽及房產登記手續的也全部簽訂了出讓協議并出讓給第三方用于。上述事實指出,鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司已實際遵守了以房抵工程款的義務,以房抵工程款的目的已實現,未辦理過戶手續的不應由相關權利人另行主張權利,南通三建公司無法以此為由駁斥以房返工程款的效力。

      (2020)最高法民申2381號成都市瑞泰華實業有限公司、四川省住業建設有限公司建設工程施工合同糾紛合議庭審查與審判監督民事裁定書則所持相反觀點,最高法院指出:

      本案中,訴爭7-2-2號房屋未辦理過戶登記,雙方就該房屋達成協議的以房抵債協議并未獲得實際遵守。住業公司基于原有的建設工程施工合同關系向瑞泰華公司主張訴爭房屋所涉11634740元欠付工程款于法有據,瑞泰華公司主張該部分款項不應算入已付工程款的理由無法成立,本院不予反對。

      筆者指出,對上述“以房抵款” 協議性質和效力上的爭議源自對“以房抵款”概念的認識不清。施工合同遵守過程中,雙方當事人對于以房返工程款的誓約實際上屬于“以物抵債”協議,以此作為現金支付工程款的替代?!耙苑康挚睢被蛘呶覀兺ǔKf的“以物抵債”并非法律意義上的概念。

      我國大陸地區現行法律對以物抵債沒有明確規定。我國臺灣地區的“民法典”有兩個條文牽涉到到這一問題:(第319條)債權人受領他種給付以代原定之給付者,其債之關系殲滅;(第320條)因清償債務而對于債權人負擔新債務者,除當事人另有意思回應外,若新債務不遵守時,其原有債務仍不殲滅。

      從法學理論分析,我國臺灣地區“民法典”第319條規定的是代物清償。所謂代物清償,是指以其他給付替代原給付,從而使債權殲滅的債權人與保險費人之間的契約。根據傳統民法理論,代物清償是要物契約,代物清償的成立必須具備以下要件:(1)須有債權之存在;(2)須有債務人以他種保險費替換原定給付;(3)須有當事人之雙方同意;(4)債權人須已受領該他種給付。根據上述理論,債務履行期期滿后,當事人之間達成協議“以房抵款”協議,沒有涉及到現實履行問題,似乎不屬于代物清償。

      第320條規定的是新債清償。新債清償又稱新債抵舊、間接清償、舊債新償或間接保險費,德國法上稱為“清償之保險費”,是指債務人因清償舊債務而開銷新的債務,并因新的債務的遵守而使舊債務消滅之契約。根據該條規定,新債、舊債兩個協議均屬有效地,且新債務倘不履行,則原有債務仍然不消滅。故債務履行期屆滿后,當事人達成協議“以房抵款”協議,此時有可能包含新債清償,從而歸屬于有效地協議。開發商交付商品房后,工程款債權殲滅。開發商未交付商品房,施工人仍應之后主張工程款債權。

      但是,上述最高法院判例中,對于達成“以房抵款”協議后開發商未全面履行,承包人是繼續主張工程款還是主張商品房買賣合同的違約責任,最高法院為何對此不會有不同的了解呢?

      之所以不存在爭議,系由上述“以房抵款”協議的性質確認較為簡單。我國臺灣地區民法理論中,還有一個名詞:“債之更改”,即正式成立新債務,而使原有債務消滅之契約?!靶聜鍍敗迸c“債之變更”不易混淆。

      對此,我國臺灣地區“最高法院”指出:按當事人為清償舊債務而正式成立之新的債務,究為舊債務殲滅之債之更改,或舊債務不殲滅之新債清償,端視雙方若無殲滅原有債務之意思而定。凡無舊債務消滅之雙方同意者,若新的債務不履行時,其舊債務仍不殲滅,此系由“民法”第三百二十條本文規定新債清償之情形;倘另有消滅舊債務之意思回應,即科同條除外規定債之變更之情形,不容誤解。

      可見,新債清償協議只是債權人和債務人之間就減少一種附加的清償方式達成的雙方同意,在新債清償中,債務人開銷的新債務系遵守原有債務的一種方法,而非以新的債務替換舊債務,故新債清償正式成立后,新的債務與原有債務處于并存狀態,原有債務并不因新債務的正式成立而必要殲滅,新債務的遵守完畢才不會造成舊債務也隨之殲滅。而債的變更則有所不同,新的債務成立后,原有債務同時歸于消滅,新的債務是否得到履行與原有債務否消滅之間并無關聯。由此可知,在債務遵守期滿后達成協議的“以房抵款”協議,既有有可能是新債清償,也有可能是債之變更,根據當事人的意思,視舊債是否殲滅而以定。

      那么債務履行屆滿后達成的“以房抵款”協議的法律性質究竟是認定為債之更改還是新債清償,兩者如何判斷?筆者指出可以從以下方面進行分析:

      首先,應當充分探索雙方當事人在議定合同時的意思回應。如果當事人在“以房抵款”協議中誓約雙方當事人之間不存在的工程款債務因商品房買賣合同的成立、生效而歸于消滅,那么在此種情形下就應當認定該份“以房抵款”協議歸屬于債之變更;相反的,如果當事人在“以房抵款”協議中誓約工程款債務必須因商品房買賣合同履行完畢才歸入消滅,工程款債務與商品房買賣合同在工程款債務遵守完畢之前并存,則此種情形下的“以房抵款”協議屬于新債清償。

      其次,在當事人未就工程款債務是否因商品房買賣合同的正式成立、生效而歸于殲滅,且不能通過合約解釋的方式探究合同雙方當事人在議定合約時的內心真意時,基于對施工人利益的保護,應該作出最不利于施工人的解釋。因此除非當事人明確誓約消滅原有債務的合意或有確鑿的證據顯示在當事人之間正式成立的是債之更改,否則應當認定為在當事人之間成立的是新債清償。[5]

      第四種情形:承包人在不具備優先權行使條件的情況下,與發包人協議將工程本身或工程的一部分折價賣給承包人,用以抵償發包人所欠的工程款。此種情形是“以房抵款”在建設工程領域的特殊反映,即建設工程價款優先受償權行使方式之協議折價。

      《民法典》第807條規定:“發包人未按照誓約繳納價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內繳納價款。發包人逾期不支付的,除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以催促人民法院將該工程依法拍賣會。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣會的價款優先受償?!庇纱丝梢?,我國法律規定了承包人行使建設工程價款優先受償權的兩種方式,一種是承包人與發包人協議將工程折價,建設工程的價款就該工程折價的價款優先受償;另一種是承包人請求人民法院將該工程依法拍賣,建設工程的價款就該工程拍賣會的價款優先受償。

      以協議折價方式行使優先權是一種雙方法律不道德,必須承包人與發包人雙方都有協議折價的意思表示,并做出協議折價的不道德。通常必須發包人與承包人達成協議將工程協議折價及欠薪的工程款就該工程折價的價款優先受償的一致意思回應。

      (2016)蘇06民終3508號南通置鑫裝飾工程有限公司與南通五洲商業投資有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事起訴書中,南通中院認為:《合同法》第二百八十六條規定:發包人未按約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內繳納價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣會的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣會。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。故此,在建設工程領域,由于承包人行使優先受償權的方式可以協議折價,因此發包人與承包人約定以商品房折抵工程價款的,符合上述法條規定的精神。本案中,置鑫裝飾公司與五洲投資公司簽定的《“以房抵款”協議》系由雙方當事人的真實意思表示,應為合法有效地。該協議具體約定“五洲投資公司將5#403、7#804、7#904房屋(合計建筑面積367.34平方米、房屋價款1359124元),用于抵銷雙方簽訂的《錫通汽車城專業市場門窗工程施工合約》中五洲投資公司應向置鑫裝飾公司繳納而未付工程款中適當數額的款項”,五洲投資公司因此要求在未付工程款中扣減《“以房抵款”協議》的合約價款1359124元,具備事實與法律依據。

      實務中我們找到,無論是大多數當事人還是法院,對建設工程價款優先受償權行使方式的認識,都正處于極不統一和比較模糊的狀態。司法實踐中,承包人必要向發包人明確提出“協議折價”或者向法院明確提出“請求法院將工程拍賣,案牽涉工程價款就拍賣價款優先受償”的類似請求很少,更多的是拒絕法院證實其享受優先受償權的訴求。筆者認為,訴請法院將該工程依法拍賣并就價款優先受償并非承包人行使優先受償權的唯一方式。若承包人在法定期限內已與發包人達成協議了協議將工程折價的方式來行使優先受償權的一致意思回應。該“以房抵款”協議就應認定為行使優先受償權的方式而非普通的“以物抵債”。

      結語

      以物抵債協議的性質問題是近些年廣泛存在于司法實踐中的重大難題,我國目前的法律體系中并沒關于代物清償、新債清償以及債之變更等相關內容的規定。[6]

      但是筆者指出,要判斷“以房抵款”協議的性質。最顯然的方法是探索雙方當事人的真實意思回應,從而確定“以房抵款”協議的性質是以簽訂商品房買賣合同方式提供的借貸,還是新債清償或債之變更,乃至行使建設工程價款優先受償權的一種方式。至于此類協議的效力,僅需要根據民法典證實合同無效條款展開辨別(民法典144條、146條、153條、154條等,以及其他針對房地產管理的專門性規定[7]),只要不違反上述規定,均是合法有效地的。

      [1](2019)最低法民齊5468號奇臺縣蒙奇房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛合議庭審查與審判監督民事裁定書對此有詳細的論述。

      [2]《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條“當事人以議定買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人催促履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理。當事人根據法庭審理情況更改訴訟請求的,人民法院應該準許。按照民間借貸法律關系審理做出的判決生效后,借款人不遵守生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣扣除的價款與應償還債務借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或者補償”。

      [3]《全國法院民商事審判工作會議紀要》71.【讓與借貸】債務人或者第三人與債權人議定合同,誓約將財產形式上轉讓至債權人名下,債務人到期清償債務,債權人將該財產返還給債務人或第三人,債務人到期沒清償債務,債權人可以對財產拍賣會、賣掉、折價償還債權的,人民法院應當認定合約有效。合約如果約定債務人到期沒清償債務,財產歸債權人所有的,人民法院應當確認該部分約定違憲,但不影響合同其他部分的效力。當事人根據上述合同誓約,已經完成財產權利變動的公示方式出讓至債權人名下,債務人到期沒有清償債務,債權人催促確認財產歸其所有的,人民法院不予反對,但債權人請求參照法律關于借貸物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的,人民法院依法予以支持。債務人因到期沒清償債務,請求對該財產拍賣會、變賣、折價償還債務所欠債權人合約項下債務的,人民法院亦不應依法予以反對。

      [4]當事人在建設工程施工合同遵守過程中簽訂的“以房抵款”協議,以商品房抵償工程進度款,即使履期限尚未屆滿,也意味著發包人放棄了期限利益,提早展開了清償。

      [5]《最高人民法院公報》2017年第9期《通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛》持此觀點。其裁判摘要:一、對以物抵債協議的效力,遵守等問題的確認,應以認同當事人的意思自治權為基本原則。一般而言,除當事人有明確約定外,當事人于債務清償期屆滿后簽定的以物抵債協議,并不以債權人現實地福島正則抵債物,或獲得抵債物所有權、使用權等財產權利,為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思回應真實,合約內容不違反法律、行政法規的強制性規定,合同即為有效。二、當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議,可能包含債的變更,即成立新債務,同時殲滅舊債務;亦有可能歸屬于新債清償,即成立新的債務,與原有債務共存?;诰S護債權的理念,債的變更一般須要有當事人具體殲滅舊債的雙方同意,否則,當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協議,性質一般應為新債清償。三、在新債清償情形下,舊債務于新債務遵守之前不消滅,舊債務和新債務正處于銜接并存的狀態;在新債務合法有效地并以求履行完畢后、因已完成了債務清償義務,舊債務才歸入消滅。四、在債權人與債務人達成協議以物抵債協議、新的債務與原有債務共存時,確定債權否以求構建,不應以債務人否按照誓約全面遵守自己義務為依據,若新的債務屆期不履行,致使以物抵債協議目的無法構建的、債權人有權催促債務人遵守原有債務,且該請求權的行使,并不以以物抵債協議無效、被撤消或者被解除為前提。案例索引:一審(2012)內民一初字第38號;二審:(2016)最低法民終字第484號

      [6]在第72號指導性案例中最高法院認同了彥海公司與四人簽定的以物抵債協議的效力。在《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44條和45條對原債務履行期屆滿前后不同時期達成協議的以物抵債協議的性質、效力以及裁判規則展開了明確。

      [7]根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人議定的商品房預售合同,應當確認違憲,但是在控告前獲得商品房預售許可證明的,可以確認有效”的規定,“以房抵款協議”的有效地以開發商取得商品房預售許可證清為前提。

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