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      建設工程施工合同糾紛司法鑒定涉及的相關問題(共計二十五個)

      作者:匿名  來源:企業拆遷律師網  日期:2021-10-08

      原標題:建設工程施工合同糾紛司法鑒定涉及的相關問題(共計二十五個)

      一、否需要司法鑒定的問題

      1.有承銷書,發包人和總承包人均同意司法鑒定的,裁判者(法院或者仲裁機構)否可以啟動司法鑒定?

      問:可以。比如云南文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛合議庭民事起訴書((2020)最低法民再360號)中最高人民法院認為,雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合約糾紛案件適用法律問題的說明(二)》第十二條規定,當事人在訴訟前已經對建設工程價款承銷達成協議,訴訟中一方當事人申請人對工程造價進行鑒定的,人民法院未予準許。但本案中的鑒定程序的啟動經過了雙方當事人的同意,故原審法院未說法承銷書而啟動檢驗程序并無不當。

      2.對工程項目預算展開的評審報告,發包人不認可的,是否必須通過司法鑒定確認工程造價?

      問:必須。比如內蒙古亦龍實業有限公司、固陽縣人民政府建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書((2020)最低法民申5266號)中最高人民法院指出,本案中,亦龍公司以佳世達耗資公司出具的《預(絕)算評審報告》為證據催促以此評審報告評審的工程總價確認案涉工程價款。一、二審中,固陽縣政府、固陽縣交通局均主張《實(絕)算評審報告》是內蒙古自治區財政廳對國有資金用于情況的追蹤審核,不能作為案涉工程結算依據。經查,從《實(絕)算評審報告》內容看,該評審報告是佳世達耗資公司根據內蒙古自治區財政廳的通報拒絕,對案牽涉項目支出展開的評審,評審目的、評審依據、評審方法和程序均與工程造價的審計或鑒定有一定區別。據此,發包方不接納此審定報告為工程造價承銷,具有事實依據。至此,在雙方對工程結算價款沒有達成協議一致意見的情況下,亦龍公司作為實際施工人對其主張的工程價款負起舉證責任。在一審法院釋明后,亦龍公司申請人檢驗又退回,原審裁決確認其駁回訴訟的證據尚不充份,并無不妥。亦龍公司可在有充份有效地的證據證明工程價款數額后再行提起訴訟,不存在喪失追索工程款權利的情形。

      3.逾期竣工天數可由裁判者根據案件事實展開認定的,否必須啟動司法鑒定?

      問:不必須。比如泉州崇武半月灣度假村開發建設有限公司建設工程施工合同糾紛合議庭審查與審判監督民事裁定書((2019)最低法民齊4906號)中最高人民法院認為,原審法院確認逾期完工天數可由法院根據案件事實進行認定,因而未拒絕鑒定機構就此問題開具檢驗意見,不違背法律規定。

      4.工期延誤責任的歸屬,由誰確認?

      答:由裁判者確認,依據是《建設工程造價檢驗規范》第5.7.6條。

      5.賠償成因、賠償損失、索賠時效是否正式成立,由誰確定?

      問:由裁判者確定,依據是《建設工程造價鑒定規范》第5.8.1條。

      6.因發包人原因,發包人刪改了合約中的工程項目時,承包人提出應由發包人給予合理的費用及預期利潤的,由誰確認刪改事實是否成立?

      問:由裁判者認定,依據是《建設工程造價檢驗規范》第5.8.5條。

      7.工程欠款利息及違約金是否屬于工程造價鑒定范圍?

      答:屬于。比如貴州建工集團第十建筑工程有限公司、貴州鑫喜房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事起訴書((2020)最低法民終1131號)中最高人民法院指出,在中華人民共和國住房和城鄉建設部2017年8月31日公布并于2018年3月1日起實施的《建設工程造價檢驗規范》中,具體列明了費用賠償爭議檢驗,可據此辨別本案《檢驗意見書》所載檢驗范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金歸屬于工程造價檢驗范疇。

      二、檢驗資質問題

      8.鑒定機構獲得工程造價評估資格,但未獲得工程造價咨詢企業資質,是否應確認檢驗機構具備相應資質?

      問:有爭議。

      一種觀點指出可以,比如浦城縣萬達置業有限公司建設工程施工合同糾紛合議庭審查與審判監督民事裁定書((2019)最低法民齊6461號)中最高人民法院指出,蒲城萬達公司一、二審中均明確提出鼎力公司沒有取得工程造價咨詢企業資質,不具備案牽涉工程造價評估資格。經查,鼎力公司取得了廈門市發展和改革委員會頒發的工程造價評估資質,且并未有法律、行政法規明確規定只有取得工程造價咨詢企業資質才能專門從事工程造價評估工作,故一、二審法院接納鼎力公司的工程造價評估資格并無不當。

      另一種觀點指出不可以,比如《關于審理建設工程施工合約糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》(2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會 民事繼續執行專業委員會第32次會議討論通過)第二十條規定,人民法院對外委托工程造價鑒定,應該自由選擇具備建設行政主管部門頒發的工程造價資質證書的檢驗機構。

      9.鑒定人僅有一人具有注冊耗資工程師資質,該鑒定意見書否當然無效?

      答:不是當然無效。比如云南文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書((2020)最低法民再360號)中最高人民法院指出,雖然本案三個鑒定人中,僅鑒定人黃某3具有注冊造價工程師資質,其他二人均非注冊造價工程師,但目前并無明確的法律法規規定司法鑒定人員數量須三人以上且全部須不具備注冊耗資工程師資質,否則檢驗意見違憲。本案是否應當重新鑒定還不應根據鑒定意見是否客觀真實、是否存在顯著錯誤不予確認。

      10.鑒定人同時在兩個鑒定機構執業,該鑒定意見是否當然違憲?

      問:不是當然無效。比如陜西志誠建筑工程有限公司、陜西興漢光源科技有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書((2021)最高法民申2096號)中最高人民法院認為,雖然志誠公司提交新證據證明案牽涉《檢驗意見》的鑒定人楊虎翔、宋海峰、馬德琴三人同時在陜西錦橋昌工程造價咨詢有限公司和陜西華夏司法會計檢驗所專門從事司法鑒定業務,但楊虎翔、宋海峰、馬德琴三人的上述不道德并不能得出結論該三人喪失鑒定人資格的結論,亦不能得出案涉《檢驗意見》無效的結論,故二審法院將《檢驗意見》作為認定本案涉及事實的依據并無不當。

      11.鑒定人不應不具備什么資質?

      問:鑒定人應當是登記造價工程師,依據是《建設工程造價鑒定規范》第2.0.6條。

      12.注冊造價工程師的注冊專業類別包括哪些?

      問:還包括土木建筑工程(土建)、交通運輸工程、水利工程、按照工程4個專業類別,依據是《耗資工程師職業資格考試實施辦法》第四條。

      13.登記造價工程師是否可以超出注冊專業范圍執業?

      問:不可以,依據是《登記造價工程師管理辦法》第二十條規定。

      14.二級登記耗資工程師是否可以獨立進行造價鑒定工作?

      答:不可以,二級登記耗資工程師可以協助一級登記造價工程師展開耗資檢驗工作,依據是《注冊耗資工程師管理辦法》第十五條。

      15.登記造價工程師否可以超出執業范圍執業?

      問:不可以,依據是《注冊造價工程師管理辦法》第二十條規定。

      三、檢驗程序問題

      16.鑒定機構兼任過鑒定項目咨詢人的,鑒定機構未自行規避,發包人或承包人也未明確提出回避申請的,事后以此為由指出檢驗意見相當嚴重違背程序的,是否支持?

      答:不支持。比如四川金海建設有限公司、貴州省慕俄格房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書((2019)最低法民齊6023號)中最高人民法院認為,關于否因檢驗機構未規避而導致檢驗程序違法。從慕俄格公司原審提交的工程進度款審查報告看,鑒定機構貴州正通建設項目管理咨詢有限公司(以下全稱正合公司)在對案牽涉工程造價展開鑒定前就已拒絕接受慕俄格公司委托,對案涉項目明確提出過意見。根據《建設工程造價檢驗規范》第3.3.4條關于“檢驗機構擔任過鑒定項目咨詢人的,應該自行回避”的規定,正通公司不應主動申請回避。但《建設工程造價鑒定規范》第3.5.2條同時規定:“鑒定機構有本規范第3.3.4條情形之一未自行回避的,且當事人向委托人申請鑒定機構回避的,由委托人決定其否回避,鑒定機構應執行委托人的決定?!睋?,在鑒定機構兼任過檢驗項目咨詢人的情形下,如當事人未申請人鑒定機構回避,人民法院作為委托人有權要求鑒定機構是否規避,也意味著此種規避事由并不足以對檢驗意見的可采性導致實質影響。這是因為,檢驗意見作為證據的一種,否具備證據資格,以及證明力大小最終要由人民法院根據民事訴訟證據規則進行判斷。本案中,原審法院依照法定程序選定正合公司作為檢驗機構,雙方當事人均未駁回。慕俄格公司在原審中將正合公司所作工程進度款審核報告作為證據遞交時,金海公司就已知悉正合公司具有回避事由,但金海公司并未申請回避。金海公司在原審中不僅未對鑒定意見的合法性提出異議,在原審法院就檢驗意見定稿征詢雙方意見時,金海公司還明確回應沒意見。金海公司的以上訴訟行為表明,金海公司在原審中對鑒定意見的客觀公正性是接納的?;诖朔N辨別,原審法院將等價公司開具的檢驗意見作為確認本案事實的依據,并不違背法律規定。金海公司的該項合議庭申請理由無法正式成立。

      17.鑒定意見書雖然沒有鑒定人簽章,否影響鑒定意見的可采性?

      問:足以影響檢驗意見書的可采性。比如四川金海建設有限公司、貴州省慕俄格房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛合議庭審查與審判監督民事裁定書((2019)最高法民齊6023號)中最高人民法院指出,關于鑒定意見是否因無檢驗人員簽署而不應被采信。經審查,檢驗機構于2019年2月25日做出《鑒定意見書》(定稿)上沒鑒定人簽章。在鑒定意見定稿做出前,檢驗機構曾先后開具了五稿《鑒定意見書》,其中印發稿之后的第一稿,即2018年6月19日的《司法鑒定意見書》(第二稿)上加蓋了兩名注冊耗資工程師的印章,該檢驗意見系有資質的鑒定人作出。從《檢驗意見書》(定稿)的作出過程及其內容看,《檢驗意見書》(定稿)是檢驗機構在2018年6月19日《司法鑒定意見書》(第二稿)基礎上,融合金海公司與慕俄格公司歷次提出的修改意見進行修正后作出的。而且,原審法院曾在庭前質證和庭審中均通知鑒定人出庭,金海公司并未對鑒定人資質或者身份提出過異議。據此,《檢驗意見書》(定稿)上雖沒有鑒定人簽章,形式上存在瑕疵,但這并不足以影響鑒定意見的可采性。

      18.檢驗機構否應當向發包人或承包人送達《檢驗人員構成通知書》?

      答:應該遞送,依據是《建設工程造價鑒定規范》第3.4.2條規定。

      19.發包人或承包人申請人鑒定人規避的,有誰決定是否規避?

      答:裁判者(法院或者仲裁機構)決定,依據是《建設工程造價檢驗規范》第3.5.2條、3.5.4條、3.5.6條。

      20.裁判者向鑒定機構接管的證據,否不應標明質證及證據認定情況?

      答:應該,依據是《建設工程造價檢驗規范》第4.2.2條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條規定、《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》第3條和第5條。

      21.裁判者要求發包人或承包人必要向鑒定機構提交證據的,檢驗機構是否不應呈交裁判者的組織質證并證實證據的證明力?

      問:應當,依據是《建設工程造價鑒定規范》第4.3.3條。

      22.現場勘驗由誰要求,由誰組織?

      問:現場勘驗由裁判者決定,并由裁判者的組織,依據是《建設工程造價鑒定規范》第4.6.1條、4.6.2條、4.6.3條

      23.鑒定人是否應當參與現場勘驗?

      答:應該參加,依據是《建設工程造價鑒定規范》第4.6.1條、第4.6.3條。

      24.在鑒定核對過程中,鑒定人是否應當對每一個檢驗工作程序的階段性成果呈交發包人或承包人提出書面意見或簽字確認?

      答:應當提請,依據是《建設工程造價檢驗規范》第5.2.4條。

      25.鑒定意見書是否應該由一級登記耗資工程師審查并簽字蓋章?

      問:應當,依據是《注冊耗資工程師管理辦法》第十八條。http://www.sohu.com/a/492099144_121018625返回搜狐,查看更多

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