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      馮小光最高法院施工合同糾紛解釋(二)的法理與司法實踐(上)

      作者:匿名  來源:企業拆遷律師網  日期:2020-06-16

      編者按

      本文由馮小光老師在河南省高級人民法院專題講座講稿整理而來?!胺ūK”幸運地獲得馮小光老師許可,將本文刊登出來,以饗讀者。由于原文篇幅較長,將會分成上、下兩篇刊登。

      《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明(二)》 的法理與司法實踐

      《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明(二)》(以下全稱《施工合約司法解釋二》)主要就施工合同效力、工期、工程質量、工程招投標、審理施工案件牽涉到的司法鑒定、工程價款優先受償權、實際施工人權利義務等方面作出規定,就上述審理施工合同糾紛案件中常見的法律爭點作出涉及規定,不利于統一裁判尺度,對規范前期建筑市場競爭秩序有積極引領起到。

      01應當確認施工合約違憲的情形

      在由民法、商法、經濟法、社會法、行政法等部門法構成的法律體系中,建筑法的性質、地位如何?具體講,調整建筑活動的法律、法規,包括《合同法》(重點是第十五章、第十六章)《招標投標法》《消防法》《標準化法》《建筑工程質量管理條例》《最高人民法院關于審理建設工程施工合約糾紛案件適用法律問題的說明》(以下全稱《施工合同司法解釋一》)《施工合同司法解釋二》等法律、法規、司法解釋?!督ㄖā返谝粭l規定,“為了加強對建筑活動的監督管理,維護建筑市場秩序,確保建筑工程的質量和安全,增進建筑業健康發展,制定本法?!鄙鲜鲆幎ǖ囊x是,對建筑活動的監管、維護建筑市場秩序、保證工程質量和安全以維護公共安全、促進建筑業身體健康發展。

      一般指出,建筑法性質是經濟法;也有觀點認為,建筑法性質屬行政法?!敖洕ㄊ钦{整需要由國家介入的經濟關系的法律規范的總稱?!盵1]凡經濟法體系內的法律制度大多不存在有助于的國家介入,還包括:靜態的和動態的、強制性的和指導性的、臨時的和常態化的等。經濟法體系中政府代表國家角色的定位與企業自主經營、經濟民主間的平衡關系十分重要,市場經營主體通過行政審核許可、資質管理等市場準入管理,通過反壟斷、反不正當競爭等市場秩序規制法則,以確保實質公正和市場運行整體效率等。與民法相比較而言,民法特別強調個人本位,自由競爭,尊重私權,尊重意思自治,特別強調平等維護等;經濟法強調國家對市場的有助于干預公平,確保公平競爭秩序,強調維護社會公共利益,確保經濟運行整體效益等。建筑產品涉及千家萬戶的生命財產安全,涉及公共安全、公共利益,在建筑法體系中強調有助于的國家介入是必要的?!妒┕ず霞s司法解釋二》有關施工合約效力規定,體現了國家確保社會公共利益、公共安全的意志?!妒┕ず霞s司法解釋二》第一條至第四條、第九條至第十一條規定等,就導致施工合同違憲的違法違規情形及合同無效處理原則作出規定。明確講:

      (一)違反《城鄉規劃法》規定,就修建違法建筑簽訂的施工合約無效,即施工的標的物違法,造成施工合同無效

      一般說道,違法建筑是指違反規劃、土地、建筑行政管理規定,未經建設、規劃部門等機關批準或違反建設審核規定,未獲得建設許可證的建設項目。違法建筑的違法性主要體現在:妨害公共利益;違背城鄉整體規劃;未履行建房審核申請等。違法建設不道德,同時受到行政法、民法、經濟法等的規制?!冻青l規劃法》第六十四條規定,未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定展開建設的,由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令暫停建設;尚可采行改正措施避免對規劃實行的影響的,限期修正,判處罰款;無法采取改正措施避免影響的,限期拆毀,不能拆毀的,沒收實物或者違法收益,可以并處罰款?!锻恋毓芾矸ā返谖迨邨l規定,建設項目施工必須臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的,由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準?!督ㄖā返诎藯l規定,申請施工許可證,應當取得建設工程建設用地審核手續及建設工程規劃許可證,即獲得用地、規劃行政審核為開工要件。同時,上述法律及調整防洪、航運、消防等的諸多法律均規定,在河道防洪區域等特定區域內禁止建造建筑物?!段餀喾ā返诰艞l規定,不動產物權成立,經依法登記,再次發生法律效力。第三十條規定,因合法建造等事實行為成立或者殲滅物權的,自事實不道德成就時發生效力。關于違法建筑性質及權屬,主要有三個觀點,一是不動產說道;二是動產說;三是占有說?!睹穹ㄍ▌t》第七十二條第二款規定,財產所有權的獲得,不得違反法律規定。依此規定,上述學說似均不存在一定缺陷。顯而易見,違法建筑未依法登記,未獲得物權;違法建筑的物理形態為不動產,不宜限于動產法律規定;自始違法占據,不宜確認為物權意義上的占有。有觀點認為,“將占據違法違規建筑視作是對原材料的占據,在原材料上存在動產所有權歸屬于修建人?!盵2]此表述無顯著瑕疵,但學理闡釋似不充份。

      從實務分析,《施工合同司法解釋二》第二條規定,“發包人未獲得建設工程規劃許可證等規劃審核申請”,意味著訟爭工程建設項目當下的法律狀態為違法建筑;文字闡釋上,似未取得審批申請的主體應為訟爭建筑物,而非發包人,委托代建等法律關系的發包人并不負起辦理合法建造手續的法定義務?!暗l包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外”,上述除外條款內容,為一定條件下補正施工合約效力缺陷的規定;盡管學者對司法解釋中有關控告前、一審法庭辯論終結前等審理節點前允許合約當事人補正民事合約效力的規定多有微詞,但此類規定的積極意義在于可減少認定合約無效的情形,增進商業交易正向流轉,而不是因民事合同被確認為無效,造成商業交易偏移逆轉。

      該條第二款規定“發包人需要辦理審批手續而未辦理,并以未辦理審批手續為由催促證實建設工程施工合同無效的……”,首先,實務中,此類情形很少聞。因未辦理規劃審核手續造成合同無效的主要過錯方為建筑物所有人、用于人等權利人(多為發包人),對履行無效合約導致的損失,不應承擔主要締約過錯責任。發包人能辦而故意不辦,且主動主張施工合同違憲,而違憲的法律后果對其有利,發包人所作所為,似不太符合情理。其次,《施工合約司法解釋一》第二條規定,建設工程施工合約無效,且建設工程經竣工驗收合格,承包人催促參照合同誓約承銷支付工程價款的,應予支持。據此,施工合同被認定為違憲,僅就承銷而言,并無太大差別;發包人惡意主張合約無效,似無法超過少付工程款的目的;發包人還有可能因此而額外增加商業風險,還包括:法院可能參考當期定額委托工程造價司法鑒定,發包人承擔低于簽約時的建筑市場價格的工程款;因行政違法,政府權力部門做出罰款、限期拆除等行政處罰。此外,實務中,違反土地管理、規劃管理等違法占地面積,邊申請、邊審核、邊施工的“三邊工程”,以及違背規劃管理規定化整為零、越權審批等違法行為屢見不鮮。此類違法行為中,擬建造的建筑物,前期政府計劃部門多已立項,只是缺乏規劃、土地、動工等部分審核申請。故,此類情形下,“三邊工程”大多不屬于違法建筑,能在訴前補齊涉及審批申請,使建設項目合法化,施工合約效力也隨之考訂為有效地。此類“三邊工程”等違法行為與違法(章)建筑不同,違法建筑因未經審核立項建設,未取得規劃審批申請,即自此以后違法,導致簽訂的施工合同自始無效,很難通過手續規劃等申請以考訂施工合約效力。

      (二)因違背招標投標法律規定造成施工合約無效

      《施工合同司法解釋二》第一條、第九條至第十一條,分別就“黑白合同”及合同違憲的處置原則等作出規定。首先,什么是“黑白合約”?早在2003年9月24日,全國人大常委會建筑法執法檢查組組長李鐵映(時任副委員長)稱之為,“‘陰陽合同’,我看就是‘黑白合約’,其背后是追逐法外利潤,是腐敗,由此帶給了嚴重的安全隱患?!缀霞s’是和‘閻王爺’投的,遲早要出事,這不但是不規范,而且是違法甚至犯罪”。[3]該次執法檢查指出,“黑白合同”,是建筑工程搞欺詐招投標的具體反映,其存在主要有三個原因:一是當前建筑市場由買方市場轉為賣方市場。近年來,施工企業發展過快,導致企業間惡性競爭、競相壓價,不得不屈服于建設單位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》對建設單位缺乏規范。三是施工企業怕騙“空手道”的開發商,開發商同樣怕騙“空手道”的施工企業。建議加大對建設單位監管力度,進一步規范工程招投標市場。至此,違反招標投標法律規定,分別議定兩份(或以上)價款不一的施工合同的違規行為,由“陰陽合同”改名為“黑白合同”?!昂诎缀霞s”的表現形式,除招標人與中標人再行議定背離中標合約實質性內容的其他協議外,還包括其它變通的形式,像“顯著高于市場價格出售承建商房產、使用權建設住房設施設施、惠及、向建設單位捐獻財物等”,變相降低工程價款的違規行為。其次,“黑白合約”的處置原則?!墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l規定,中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。第四十六條規定,招標人和中標人應該自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件議定書面合同。招標人與中標人不得再行議定背離合同實質性內容的其他協議?!妒┕ず贤痉ń忉屢弧返诙粭l規定,當事人就同一建設工程自行訂立的建設工程施工合約與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合約作為結算工程價款的根據?!妒┕ず霞s司法解釋二》第一條第一款規定,招標人和中標人另行議定的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合約不一致,一方當事人請求按照中標合約確認權利義務的,人民法院予以支持。由此顯現出,“黑白合約”本質是背離了中標通知書記載的實質性內容另行訂立其他“白合同”,中標通知書對招標人與中標人具備法律約束力。如中標通知書發出之日起三十日內招標人與中標人依中標通知書訂立的施工合同與備案的施工合約中有關工程造價等內容誓約不一致的,結算依據應為前一份合同,而非備案合同。備案是為規范招投標市場而采取的行政管理措施,司法解釋之所以提到備案,是便于法官查證中標合同內容,便于區分“白”或“紅”合約;備案本身并不是認定“黑白合同”的標準。在建筑業改革中,先后實施一批有關重構招投標市場誠信機制或修改政府辦事程序的規范性文件,像國務院辦公廳《關于積極開展工程建設項目審核制度改革試點的通報》、2018年1月1日國家發改委發布的《招標公告和審批信息發布管理辦法》、國家發改委、住建部等24個部委發布的《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體積極開展聯合懲戒的備忘錄》等。由此,備案作為行政管理措施將逐步淡出招投標市場,取而代之的是公開發表半透明的信息公布機制。

      不應明確的是,不科必須招標的工程建設項目,履行招投標程序選任施工人的,也應當受到招標投標法規制。2011年,國家發改委辦公廳函復最高人民法院民一庭稱,“《招標投標法》第二條明確規定:在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。因此,不論否屬于依法必須進行招標的項目,市場主體自由選擇招標方式的,應該遵從《招標投標法》及其實施條例相關規定?!贝藦秃弦话惴ɡ碓瓌t,雖然法律并未對某類商品的交易方式或獲取某類服務的貿易模式做出統一的特別的規定,但市場經營主體已自由選擇采用招投標、拍賣、掛牌、競爭性談判等公開發表競買的交易形式的,就應遵守規制相關特定交易模式的《招標投標法》《拍賣法》《政府訂購法》《國土資源部招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》等相對不應的法律或其它規范性文件的規定。據此,無論否科必須招標的工程建設項目,自由選擇招投標方式的,均不應平等適用《招標投標法》及其實行條例的相關規定,似無法律適用的特別之處。

      《施工合約司法解釋二》第九條規定,“但發包人與承包人因客觀情況再次發生了在招標投標時難以預見的變化而另行議定建設工程施工合同的除外”。什么是“因客觀情況再次發生了在招標投標時難以預見的變化”?權威解讀為,“客觀情況變化必須超過改變了當事人議定合同基礎的程度,即變化后的客觀情況會直接造成當事人重新決定是否訂立合約或者變更合同對價。如果不允許當事人自行議定合約,會導致當事人利益相當嚴重失衡。本條的但書規定主要針對建筑市場變化大、影響建設工程施工的因素多等客觀情況,為平衡當事人利益、實現實體公正而制定?!盵4]上述觀點所述的重大客觀情況變化,多為施工范圍、工程質量標準、施工工序、工期等再次發生較小變化,此類變化多為工程設計變更引發。實踐中,此類情形經常再次發生,承發包雙方常常通過簽訂補充協議、往來函件、施工現場護照、會談紀要、施工日志、監理簽認等經濟洽商記錄形式變更原合約約定的涉及內容;即因為施工范圍等簽下的合同條件發生根本性變化,在原合同條件基礎上簽定的中標合約所誓約的內容,須要變更后才能繼續履行?!昂诎缀霞s”限于的前提條件是合同條件沒有變化,簽定工期、價款、質量標準、違約責任、損失賠償等與中標合同不一致的一份或多份“黑”合約。適用本款規定的前提是,“因客觀情況再次發生了在招標投標時難以意識到的變化”,與“黑白合同”的適用前提不存在本質區分?!安徽摲駳w屬于依法必須進行招標的項目,市場主體自由選擇招標方式的,應該遵守《招標投標法》及其實施條例相關規定?!睋?,凡遵守招投標程序任免施工人的,“不論否歸屬于依法必須展開招標的項目”,均應該平等適用規制招投標不道德的法律規定,需要再不作區分應否必須招投標。如合約條件再次發生重大變更,動搖簽約基礎的,“不論否歸屬于依法必須展開招標的項目”,均不應平等限于《合同法》第五章“合同的更改和出讓”的相關條款規定處置,依法依約適當更改原合同誓約內容后才能繼續實際履行,也無需再區分去留必須招投標。

      事實上,隨著國務院“放管服”改革及建筑業改革,對必須招標的范圍已大幅縮減。國務院辦公廳《關于促進建筑業持續健康發展的意見》規定,完備招標投標制度,減緩修改《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》,縮小并嚴格界定必須展開招標的工程建設項目范圍,放寬有關規模標準,避免工程建設項目實行招標“一刀切”。在民間投資的房屋建筑中,探尋由建設單位自律要求施作方式,并將依法必須招標的工程建設項目納入統一的公共資源交易平臺,遵循公平、公正、公開發表和誠信的原則,規范招標投標行為。進一步簡化招標投標程序,盡快實現招標投標交易全過程電子化,實行網上異地評標。對依法通過競爭性談判或單一來源采購方式確定供應商的政府采購工程建設項目,合乎相應條件的應當頒發施工許可證。此段話語義明晰,就是要簡政放權,公開發表透明,與國務院推行的“放管服”改革融合起來,推展建筑業改革。2018年3月8日,國務院《關于<必須招標的工程項目規定>的批復》認為,《必須招標的工程項目規定》實施之日,原國家發展計劃委員會公布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》同時廢除。2018年3月27日,國家發展和改革委員會公布的《必須招標的工程項目規定》第四條規定,不屬于本規定第二條(全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目)、第三條(用于國際的組織或者外國政府貸款、援助資金的項目)規定的情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂,報國務院批準。2018年6月6日,國家發展和改革委員會發布《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》(【2018】843號)第一條規定,為明確必須招標的大型基礎設施和公用事業項目范圍,根據《招標投標法》《必須招標的工程項目規定》,制定本規定。第二條規定,不屬于《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目,必須招標的明確范圍還包括:(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目;(二)鐵路、公路、管道、水運,以及公共航空和А1級標準化機場等交通運輸機場設施項目;(三)電信樞紐、通信信息網絡等通信基礎設施項目;(四)防洪、灌溉、排水、引(供)水等水利基礎設施項目;(五)城市軌道交通等城建項目。

      此次改革體現了“該敲的要放在位,該管的要管好”,體現了“確實必要和嚴格限定版”原則,將原規定的12大類必須招標的范圍縮減到5大類,大幅放寬對市場主體,特別是民營企業自由選擇發包形式的容許。據此,司法實務中少見的商品房住宅項目、教科文衛體和旅游項目、市政工程項目、生態環境保護項目等,均不屬于必須招標項目。司法機關應當將上述新的規定作為裁判標準,放寬必須招標的標準和范圍;在過渡期內的尚未開審的案件,應有助于從寬把握??梢栽贂?,隨上述改革措施了解貫徹實施,“由建設單位自律要求施作方式”的施工人任免模式將占有建筑市場主導地位,特別是占到施工案件數量絕大多數的商品房、教科文衛體和旅游、市政工程、生態環保等建設項目已允許自律施作,承發包雙方自律協商決定工程價款、工期、工程質量標準、施工范圍等施工合同主要條款,無需為了規避招標投標而訂立“黑白合約”及實施明招暗定、串標投標、泄露標底、索取中標、招標人違規談判、中標人不履行合同義務等違規行為?!妒┕ず霞s司法解釋一》第一條第三項有關必須招標而未招標或中標違憲的規定、第二十一條有關“黑白合約”的規定;《施工合同司法解釋二》第一條有關“黑白合同”的補充規定、第九條、第十條有關參考招投標文件承銷的有關規定、第十一條有關兩份工程價款不一樣的施工合約結算規定等條款將逐漸喪失其作為司法解釋條款存在的現實指導意義。

      02無效施工合約的處理原則

      (一)有關違憲合約的處理原則

      《民法通則》第六十一條及《民法總則》第一百五十七條均規定,合約違憲后,有罪過的一方應該賠償對方因此受收到的損失;各方都有過錯的,應該各自承擔相應的責任?!逗贤ā返谖迨藯l規定,合同無效或者被撤銷后,因該合約取得的財產,應當予以歸還;不能返還或者沒有必要返還的,應該折價補償。有過錯的一方應當賠償金對方因此所受到的損失,雙方都有罪過的,應當各自承擔適當的責任。即因違憲合同取得的財產應予歸還,不能返還或者沒必要歸還的折價補償;因履行無效合同導致的損失,按照締約過錯承擔。

      《施工合約司法解釋二》第三條規定,“建設工程施工合約違憲,一方當事人請求對方賠償損失的,應該就對方過錯、損失大小、罪過與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定,一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款繳納時間等內容確定損失大小的,人民法院可以融合雙方過錯程度、罪過與損失之間的因果關系等因素作出裁判?!?/p>

      本條是針對違憲施工合約的法律后果作出的規定,是有關違憲合同后續處理原則的規定,也是有關遵守違憲合同造成的損失不應如何分擔的規定。就此條規定,權威理解為,“堅決以賠償實際損失為原則,但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性,司法實踐中,當事人往往很難證明實際損失的明確數額,導致其難以獲得權利救濟。因此,在實際損失難以確定的情況下,《解釋》規定當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的繳納時間等內容確定損失大小?!盵5]“對于本條規定,有人擔心,在施工合同違憲的情形下,參照合約誓約計算出來損失,是否缺少法律依據,可能導致合同違憲按有效地處置的效果。這種擔心并無必要。本條要解決的是合同無效后的損失計算問題。當事人承擔的是締約過錯責任,而非違約責任,并非將無效合約作為有效地合同處置?!盵6]

      學理上,因施工合同無效導致損失賠償責任,屬締約過錯責任。締約過錯責任,是以先合同義務為前提的。先合同義務是指合約當事人為締約而接觸磋商中,基于以誠信簽約為目的而產生的告訴、保密、闡明、幫助、保護等義務。在前契約階段,簽約主體一方或多方違背先合約義務具有的主觀上的過錯為締約過失;因締約罪過而給合約相對人導致傷害并因此發生的民事責任為締約過錯責任。如簽約主體間蓄意串通傷害第三人利益,因雙方或者多方在簽約時均存在蓄意,不存在惡意方過錯導致愿意方損毀的問題,一般不成立締約過錯責任。違約責任產生的前提是存在合同之債,因合約無效為自始無效,自合約成立時即不對合約相對人產生拘束力,不產生合約之債,違約責任即無從談起。如何確認締約過錯責任呢?簡單說道,應當結合《合同法》第四十二條、第四十三條和第五十八條規定,結合明確案情,統籌做出辨別。

      因締約過錯責任引起的損害賠償范圍如何確定?損害賠償對象為信賴利益。一般說道,信賴利益是指訂約人信賴合同正式成立并生效,因再次發生造成合同無效(不成立、撤消等)的法定事由而遭到的損失。與之對應的概念為遵守利益,即全面實際履行合同所帶給的利益。顯而易見,信賴利益一般不包括履行利益?!逗贤ā返谝话僖皇龡l規定,當事人一方債權人,給對方導致損失的,損失賠償額應該相等于因債權人所導致的損失,還包括合約履行后可以取得的利益,但不得多達違背合同一方議定合約時預見或者應當預見到的因違反合同可能導致的損失。顯然,上述法條規定并融合《民法通則》《民法總則》《合同法》等其他規定解釋,合約違憲后因該合約取得的財產,應予歸還;無法歸還或者沒有必要歸還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償金對方因此所受到的損失,雙方都有罪過的,應當各自分擔適當的責任。合同有效與合約無效后果顯著不存在區別,合約無效的情形下的賠償,不包括“合同履行后可能獲得的利益”。損害信賴利益的損失,還包括哪些內容呢?一般說,信賴利益損害還包括必要損失(所受損害)和間接損失(所失利益)。其中,必要損失包括既有財產的減損;締約費用(吃住行花費、律師費、咨詢費等);還款打算費用(與建筑主材供應商簽訂意向性協議、出租塔吊等設備、倉儲保管建材、籌款建設用資金、為介紹人支付的費用等);認定合同違憲前,已實際遵守的合同部分產生的實際損失等。間接損失包括交易機會等。依據上述法理,信賴利益適用過失相抵原則;即受害人也有過錯的,相應減低主要過錯方責任。信賴利益損害賠償并非全額等值賠償金,而應融合個案明確情形做具體分析。

      融合上述法理和現行法律規定,《施工合約司法解釋二》第三條規定的賠償損失數額確認標準,應綜合罪過大小,實際損失情況,締約過錯與實際損失間的因果關系,參照合約約定的工程質量標準、建設工期、付款時間等內容確定損失大小,符合法理原則,合乎現行法律規定,符合建筑市場實際。與其他市場的經營秩序比較而言,建筑業違法違規現象廣泛,確認施工合同為違憲的情形較多,正確理解和精確限于無效施工合約的處理原則,就顯得十分重要。本條規定為處置無效施工合同的總原則及兜底條款,對處置違憲施工合同糾紛案件起統率起到;如其他條款與之沖突,似應優先適用本條規定。

      (二)司法解釋中有關違憲合同涉及規定及其相互關系

      《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規定,《施工合約司法解釋一》第二條規定,都牽涉到對違憲合同的處置,如何理解這三條規定之間的關系?

      1、《施工合約司法解釋一》第二條規定與《施工合同司法解釋二》第三條、第十一條規定之間的關系。如上所述,《施工合約司法解釋二》第三條規定,是有關對施工合約違憲法律后果按締約罪過原則承擔民事責任的總原則的規定?!妒┕ず霞s司法解釋一》第二條規定,建設工程施工合約違憲,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參考合約誓約結算工程價款的,應予反對。此條為施工合約被認定為無效后,按照什么標準折價補償,即據實承銷標準的規定。一般講,施工合同被確認為違憲,科法律規定的無法返還或者沒有必要返還的情形,應當適用折價補償的法定處理方案;該條規定談的就是參照施工合約誓約的工程承銷標準展開折價補償;但僅指不存在一份無效施工合同的情形,而不還包括多份施工合同均違憲的情形。因此,依此條規定,在工程經竣工驗收合格的前提下,承發包雙方不應參照違憲施工合同中有關工程承銷標準、計算方法的約定內容承銷。對發包人或承包人來講,同時適用同一個折價補償或者說是據實結算的標準,可以避免違憲施工合約均通過委托鑒定方式結算工程款。

      《施工合同司法解釋二》第十一條規定“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參考實際遵守的合約結算建設工程價款的,人民法院應予反對。實際履行的合約難以確定,當事人請求參考最后簽定的合約承銷建設工程價款的,人民法院應予反對”,其中“參考實際遵守的合約結算建設工程價款”或“參照最后簽定的合同承銷”,講的是,存在數份工程價款數額(結算標準、承銷方法)約定不一的無效的施工合同,在特定條件下,擇一適用某一份違憲合約結算條款誓約內容,作為工程承銷依據?!妒┕ず霞s司法解釋二》第十一條規定與《施工合同司法解釋一》第二條規定的限于條件不同,是“參考實際遵守的合同結算建設工程價款”?還是“參照最后簽定的合約承銷”?還是不應參考其他什么標準結算工程款?實際給付的工程款數額不存在很大差異,事關承發包雙方根本性利益。

      2、《施工合同司法解釋二》第三條規定與第十一條規定之間的關系。如果為同一建設工程簽訂的數份施工合約均無效,且數份施工合同誓約的工期、價款等施工合同的實質性內容有所不同,應當參照哪一份(或專責綜合幾份)施工合同的誓約承銷工程款呢?

      第十一條規定的“就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同”,主要包括哪些情形?實務中此類情況較多,主要表現形式為:第一種情況是,遵守招投標程序前,發包人已選定中標人并與之違規簽訂施工合約或還包括工期、價款、質量標準、施工范圍、違約責任等施工合約主要內容在內的意向性協議,即“明招暗定”;此后,招標人與中標人又在形式上遵守了招投標程序并簽定與前述施工合約(或意向性協議)的實質性內容不一致的備案的施工合同文本,即出現兩份或數份實質性內容不一致的施工合約。第二種情況是,履行合同過程中,由于設計變更導致施工范圍變化,工程量增加,工程質量標準提升等。在新的合同條件下,承發包雙方新的簽訂施工合約,造成新的施工合同或補充協議與原合同或主合同約定的結算標準、承銷方法不一致。第三種情況是,履行施工合同中,出現了鋼筋等建筑主材或人工費的市場價格陡然巨變,簽下時施工合約當事人無法預測的客觀情況。為防止建筑業全行業或特定區域內的建筑企業大面積虧損,地方政府針對總價合約公布階梯式調價文件,合乎調價條件的當事人(主要是施工人)催促按政府文件規定小幅調整(增)施工合同價款。第一種情形為招投標中常見的違法違規情形;后兩種情形為合約更改的情形;這三種情形在合法性方面存在本質區分。司法實務中,因第一種情形引起的糾紛案件居多,詳細講解第一種情形再次發生的背景情況。招投標程序包括:招標項目批準、招標公告(契約邀請)、踏勘、投標(要約)、招標、評標委員會評標、中標通知書(正式成立對雙方均有約束力的預約合同并強制簽訂本約)、簽定施工合同文本(本約合同)、中標人對施工合同義務的遵守等。上述招投標全流程并非招標人所能全程把觸,最終的中標價,并非絕對體現發包人意志。一般說道,按建筑市場供需關系,中標價之下還有降價空間,還有施工企業愿以更較低價格承包訟爭工程建設項目。故,就一般情況而言,“明招暗定”的數份施工合約中有關工程價款約定內容,在招投標程序之外違規簽定的施工合同多為低價合約,與履行招投標程序簽訂后又在住建部門備案的那份施工合同相比較而言,合同價款更低。換句話說,中標合約多為相對高價的施工合同。與之相反的少數情況是,為減少計稅基數達到洗錢(或偷逃稅款)目的而簽訂“陰陽合約”,即中標備案的施工合同誓約的工程價款低于遵守招投標程序前簽定的施工合約價款。

      兩份或數份工程價款不一樣的施工合同,應當參考哪份合同約定承銷工程款?依照《施工合同司法解釋二》第三條規定,施工合約違憲,不應按締約過錯大小承擔信賴利益損失。依此,上述第一種情形,因“明招暗定”違背《招標投標法》第五章的強制性效力性規定,導致施工合約無效。顯然,發包人(招標人)為減少支付工程款而違規招標,為造成施工合同無效的主要過錯方,不應分擔主要締約過錯責任,應依《施工合同司法解釋二》第三條規定的綜合罪過大小,實際損失情況,締約罪過與實際損失間的因果關系等因素以確定分擔履行違憲合約損失賠償責任,發包人(招標人)作為主要過錯方不應承擔責任比例超過50%的主要過錯賠償金責任。如按《施工合同司法解釋二》第十一條有關“參考實際履行的合同結算建設工程價款”、“參照最后簽訂的合約承銷建設工程價款”的規定,分擔履行違憲合約損失賠償責任,顯與導致施工合同違憲的締約過錯責任牽涉到,顯與第三條有關施工合同無效應按締約罪過大小承擔信賴利益損失的總原則不一致,必然經常出現締約罪過與損失間因果關系與法定原則有違的后果。

      3、針對數份價款不一的違憲的施工合同文本,不應如何適用法律規定。個人觀點指出,首先,如司法解釋有關違憲合約后果處理原則的規定內容與現行法律規定沖突的,優先適用現行法律規定及一般基礎法理原則,即優先限于《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條規定等。

      其次,針對同一工程建設項目簽訂的兩份或數份施工合約違憲,對締約過錯大小、締約過錯與遵守無效損失間的因果關系、如何按締約過錯大小以確定損失賠償數額等爭議內容,因施工合約中有關上述內容的約定無效,法官因此獲得裁量權。合約有效情形下,合約當事人不應依約全面實際遵守,原則上,法官不享有裁量權;只有合約違憲及合約沒有誓約、誓約不明等不存在合同空白的情形下,法官才擁有裁量權。施工合同司法解釋中有關施工合同違憲法律后果的系列規定,旨在限縮(或者說規范)法官行使裁量權,但誰也無法否認法官享有裁量權。針對無效合同行使裁量權,不應依照《民法通則》第六十一條、《民法總則》第一百五十七條、《合同法》第五十八條等規定;針對有效合同中未約定或誓約未知等情形行使裁量權,不應依照《合同法》第六十一條至六十三條規定;裁量幅度,不應遠超過合約當事人履約預期、正常市場行情、合同當事人間的交易慣例等。如上,如發包人為導致施工合約無效的主要締約過錯方,如參考實際遵守的施工合約結算或參考最后簽訂的施工合同承銷,發包人與合同有效情形比較而言反而少付了工程款,此結果未反映締約過錯,與合同法基本原則及法理有違,可能誘使發包人蓄意主張合約違憲。忽略,如因實際施工人罪過(轉包、違法分包、借用資質施工等)導致施工合約違憲,不不應支持包工頭等實際施工人明確提出的按總包合同結算以期提供實際高于資質企業的違法扣除的訴訟請求,引領施工主體守法規范經營。明確講,《施工合約司法解釋一》第二條規定,施工合同無效,經竣工驗收合格,參考合同誓約結算工程款。此條規定,限縮了法官據實承銷的裁量權縮?!督ㄔO工程施工合同司法解釋二》第十一條規定,“參照實際履行的合同承銷建設工程價款”、“參考最后簽訂的合同結算”,目的限縮法官就數份違憲施工合約按締約過錯原則擇一或統籌確認據實承銷標準的裁量權縮,但法官就個案行使裁量權時,應該優先限于科司法解釋特別規定的第十一條規定;當第十一條與第三條規定的精神沖突時,如上文所述,不應限于第三條規定。

      第三,學理上,“參考實際遵守的合約承銷建設工程價款”中的“實際履行的”,應為無效合約的簽約當事人的真實意圖。合同無效,自始無效,當然違憲,對無效合約實行國家介入,無效合同具備不遵守性;“若允許遵守,則意味著允許當事人實施不法行為”[7]故,原則談,在數份無效合同中,探究哪一份無效合約是簽約主體的真實意思,似并無實際意義;主張按簽下主體真實意思的那份無效的施工合約履行,似也不合乎法理?!皡⒄兆詈蠛炗喌暮贤Y算”,針對同一標的簽訂數份有效地合約,按最后簽約的合同履行,符合法律有關合同更改的規定;但數份合約無效,按照最后簽約的合約履行,似法理依據并不充分。故,《施工合約司法解釋二》第三條規定,是涉及違憲合同處置的總原則,兜底條款,與之沖突時,應限于第三條規定。

      第四,數份價款不一的施工合同無效,如何確定工程價款數額?法官就此行使裁量權時,應該體現駁斥和制裁違法行為的國家意志,統籌考量兩份或數份價款不一的施工合約的簽下還款的綜合因素后做出裁判,包括:造成施工合約違憲的締約過錯?數份價款不一的施工合約不存在的工程款差額是多少?施工主體已完工程施工質量如何?否在合理區間內完工?發包人支付工程預付款、進度款、甚至部分結算款的情形如何?簽下時,各類市場施工主體的網刊價(市場價格信息);簽下主體是包工頭,還是低資質的施工企業等。一般說,行使裁量權時綜合考量因素越多,裁量結果越合理。行使裁量權,應反映國家意志和法律精神,反映締約過錯原則,合乎建筑市場實際,實現與締約過錯責任相適應的利益平衡,不宜讓違法違規的市場主體從不法行為中受益,無論施工主體否為以農民工居多的包工頭。如上所說,隨“由建設單位自律要求發包方式”等建筑業改革措施落地貫徹實施,兩份或以上價款不一的施工合約均違憲的情形將劇減或不復存在,《建設工程施工合同司法解釋二》第十一條規定,也將因缺少規制對象而失去現實存在的指導意義。

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